大阪地方裁判所 平成７年（モ）５１５５０号 決定 1996年3月29日
債権者 ジー・ティー・ホーキンス・リミテッド 外一名
債務者 大阪ケミカル工業株式会社
主文
一 本件仮処分決定第一項を認可する。
二１ 本件仮処分決定第二項を取り消す。
２ 右取消部分につき債権者らの債務者大阪ケミカル工業株式会社に対する申立てを却下する。
三 債権者らと債務者大阪ケミカル工業株式会社との間の手続費用はこれを三分し、その二を債務者大阪ケミカル工業株式会社の、その余を債権者らの各負担とする。
理由
第一保全異議申立ての趣旨
一 本件仮処分決定第一項及び第二項を取り消す。
二 前項の部分につき債権者らの申立てを却下する。
との裁判を求める。
第二事案の概要
本件仮処分決定の該当欄記載のとおりであるから、これを引用する（ただし、債務者株式会社レアールのみに関する部分は除く。）。
なお、債権者表示３は、現在、疎乙第三〇号証の１～４のものに変更されている。
第三債権者ら主張の被保全権利及び本件仮処分の申立て
本件仮処分決定の第三記載のとおりであるから、これを引用する（ただし、債務者株式会社レアールに関する部分は除く。）。
第四争点
次のとおり争点五を追加する外、本件仮処分決定の該当欄記載のとおりであるから、これを引用する（ただし、債権者表示１については、本件仮処分決定は、これが周知商品表示に該当することを否定し、債務者表示１を使用したサンダルの製造、販売の差止めの仮処分申立てを却下しているので、債権者表示１に関する部分を除く。以下同様。）。
五 債務者ＩＴＣは現在差止請求権を喪失しているか。
第五争点に関する当事者の主張
次のとおり当事者の主張の補充を付加する外、本件仮処分決定の該当欄記載のとおりであるから、これを引用する（ただし、二七頁三行目〔知裁集二八巻一号一七四頁一〇行目〕の「右混同のおそれに」を「右混同のおそれの」に、三〇頁九行目〔同上、一七六頁一行目〕の「争点３」を「争点三」に、末行〔同上、同頁四行目〕の「争点３」を「争点二」に、三一頁八行目〔同上、同頁九行目〕の「債務者表示２」を「債務者表示３」に各改める。）。
一 争点一（債権者表示１ないし３は不正競争防止法二条一項一号のいわゆる周知商品表示に該当するか）についての主張の補充
【債権者ら】
１ 債権者商品のサンダル自体に付された商品説明書（債権者表示２）は、他社の場合はともかく、表裏の一連のデザイン全体が商品の出所表示機能を有していることは明らかである。
２（一） 債権者商品は、サンダルが外箱とともに展示、販売されている（疎甲第七号証、疎乙第二九号証の５～７）。
仮に、例外的に債権者商品が外箱を伴わないで展示されることがあるとしても、顧客が債権者商品を購入した段階で外箱に入れられて顧客に渡されるのであるから、債権者商品の場合は、外箱は中身のサンダルと一体となって取引されるものである。
（二） 債務者大阪ケミカルは、第一次的には商品を入れたり包装することにより商品の流通を可能にし品質を保持するための機能を有するにすぎない「商品の容器若しくは包装」は、第一次的に出所表示のために商品等に付される「氏名、商号、商標、標章」とはその商品表示性の検討において異なる考察が必要である旨主張するが、誤りである。商品表示とは、商品を個別化する認識手段たる形象であり、認識可能な表示としての全体的一体性と独立の個別化力を有するものである限り、その商品個別化手段が商標であるか商品の容器であるかなど、個別化の手段を問わないのである。
（三） 債務者大阪ケミカルは、債権者らが外箱の色彩、模様を変更したことから、債権者表示３が商標的意味を有することはない旨主張するが、債権者らは、債務者大阪ケミカルらによって外箱のデザインの類似した商品を販売されたため、市場での混乱を回避する趣旨で外箱のデザインを変更したものであって、そのことは債権者表示３が商品表示性を有することに何ら影響を与えるものではない。
【債務者大阪ケミカル】
１ 債権者表示２（商品説明書）は、単なる商品説明書であって、商品の出所表示機能を有するに至ってはいない。
本来、第一次的には商品の説明のためのものである商品説明書は、同一の形状及び模様のもとで多年にわたって継続的に使用されることにより特別顕著性を獲得し第二次的に商品の出所表示機能を有するに至る場合に初めて、不正競争防止法二条一項一号の「その他の商品表示」に該当するのである。
しかるに、債権者の商品説明書の字体、配色、裏面の説明図は、いずれも債権者独特のものではなく、第三者たる他のメーカーも使用しており、出所表示機能を有しない。
２（一） 債権者表示３に関して、本件仮処分決定の後である平成七年七月、大阪市北区天神橋筋三丁目ないし五丁目の天神橋筋商店街の五軒の履物店につき、サンダルの販売現場の状況を検分したところ（同商店街は、南北に日本一長い商店街であり、平均的な庶民的な商店街として、サンダル等の大衆向け商品の販売の具体的実情を検分するに適している。）、やはり、各サンダル等（もちろん、債権者らの販売するサンダルも）は箱に入れられず、サンダルそのものが店頭に陳列されていた（乙第二九号証の１～１６）。
（二） 同じく不正競争防止法二条一項一号にいう商品表示として列挙されているとはいえ、「商品の容器若しくは包装」は、第一次的に出所表示のために商品等に付される「氏名、商号、商標、標章」とは異なり、第一次的には商品を入れたり包装することにより商品の流通を可能にし品質を保持するための機能を有するにすぎないものであって、それ自体商品の出所表示としての機能を有するものではないから、その商品表示性の検討において異なる考察が必要であり、同一の形状及び模様のもとで多年継続的に使用されることにより特別顕著性を獲得し商標的意味を有するに至って初めて、不正競争防止法二条一項一号にいう商品表示に該当するに至るのである。
しかるに、債権者商品の外箱の色彩、模様は、平成七年夏、債権者表示３の色彩、模様のものから、別の色彩、模様のものに変更された（乙第三〇号証の１～４）。このように色彩、模様の変遷があるのであるから、到底、債権者表示３が商標的意味を有することはないのである。
右変更につき、債権者らは、債務者大阪ケミカルらによって外箱のデザインの類似した商品を販売されたため、市場での混乱を回避する趣旨で外箱のデザインを変更したものである旨主張するが、債務者大阪ケミカルは、債権者らからの警告に従って、遅くとも平成六年七月末日以降は債務者商品を販売しておらず、既に販売した商品も四、五〇〇足にすぎず、しかも季節商品であるため既に市場における販売もされていないから、債権者らが市場における混乱を懸念する必要はない。
（三） 債権者らは、商品表示とは、商品を個別化する認識手段たる形象であり、認識可能な表示としての全体的一体性と独立の個別化力を有するものである限り、その商品個別化手段が商標であるか商品の容器であるかなど、個別化の手段を問わないと主張する。しかし、多くの商品の容器、包装は、それ自体としては商品を識別する機能を有せず、それが永年、特定の商品の容器として使用された結果セカンダリーミーニングを取得するに及んで初めて商品表示性を取得するのである。
二 争点二（債務者表示１ないし３は債権者表示１ないし３に類似するか。債務者らの行為により債務者商品と債権者商品の混同を生じるか。）についての主張の補充
【債権者ら】
債務者大阪ケミカルは、ビルケンタイプの各商品の出所の識別は、文字商標自体によるしかない旨主張するが、商品の出所は、各商品がそれぞれ有する商品表示によって個々に定まるものであり、ビルケンタイプのサンダル一般につき一律に定まるものではないのであって、債権者商品の場合は、外箱のデザイン、商品説明書、更にサンダルの底に刻まれた刻印とによって、商品の出所を表しているのである。
しかも、右の三種の表示は、それぞれ一連のデザインから構成されているのであって、その中に記載された文字商標のみを抽出して、他の商品表示と比較することは許されない。
【債務者大阪ケミカル】
１ 不正競争防止法にいう商品表示の類似性の判断基準については、最高裁昭和五八年一〇月七日判決・民集三七巻八号一〇八二頁が、「類似のものにあたるか否かについては、取引の実情のもとにおいて、取引者又は需要者が、両表示の外観、称呼又は観念に基づく印象、記憶、連想等から両者を全体的に類似のものとして受け取るおそれがあるか否かを基準として判断するのが相当である。」としている。
そして、商品表示の類否についての現実的判断手法は、商標法での類否判断より混同を重視しつつ、商標法の類否判断で発達した両表示の外観、観念、称呼の類似を検討する手法を用いながら、取引の具体的実情において弾力的に全体的に判断するということになり、商標法におけるより類似の範囲が広くなる場合もあれば、狭くなる場合もある。
２ サンダルは、店頭では箱に入れられず、箱の展示がなく、サンダルそのものが陳列され、客が試し履きの上購入を決定して、代金を支払った後、小売店の都合でビニール袋に入れて渡されることもあり、また、箱に入れられることもあり、その箱も無地のものが用いられることもあり、区々である（本件仮処分決定第五の一【債務者大阪ケミカルの主張】３のとおり）。そして、足の大きさ、形状、足幅は各人各様であり、足に合わねば購入できない商品であるから、箱の外観やそこから想起する商品の出所に惹かれたからといって購入するものではない。
また、債権者商品、債務者商品のようなタイプのサンダルは、いわばその本家はドイツのビルケンシュトック社であり、債権者ら、債務者大阪ケミカルを含む多数のメーカーが製造販売しており、取引者も消費者も、このタイプのサンダルを「ビルケンタイプ」と総称している（例えば乙第三一号証）。
債権者表示２の商品説明書の字体、配色、裏面の説明図も、債権者独特のものではない（前記一【債務者大阪ケミカル】１のとおり。）。
結局、債権者表示２、３自体には自他商品の識別力はなく、ビルケンタイプの各商品の出所の識別は、「Hawkins」「Hunting」「Hallos」といった文字商標自体によるしかないといえる。
３ 以上のような取引の具体的な実情において弾力的に全体的に類否判断をすれば、債務者表示２、３は債権者表示２、３と類似せず、その使用により債権者商品との混同を生ぜしめるおそれはない。
債務者表示２、３と債権者表示２、３の要部である「Hunting」と「Hawkins」は外観、観念、称呼のいずれにおいても類似しないのであるから、目立たぬ記載として小さな字で添書されている「Footwear for Comfort and Reliability」なる文言が一致し、債務者表示２、３と債権者表示２、３における、「NORTHANPTION」と「NORTHAMPTON」、「ESTABLISHED SINCE 1950」と「ESTABLISHED SINCE 1850」が一字違いであるからといって、両表示がそれぞれ類似しているとするのは誤りである。
三 争点三（債務者商品は債権者商品の形態を模倣したものか）についての主張の補充
【債権者ら】
不正競争防止法二条一項三号にいう「商品の形態」は、商品自体の形態のみならず、商品の容器、包装の形態も含むと解されており、債権者商品の場合は、外箱、商品説明書もすべて「商品の形態」に含まれることは当然である。その結果、外箱を伴わないサンダルや商品説明書の添付されていないサンダルは、債権者商品と同一の形態とはいえないことになるのである。
右のとおり「商品の形態」にサンダルの外箱や商品説明書が含まれる以上、「商品の形態」の「模倣」の判断において、外箱や商品説明書の有する一連のデザインも考慮されるのは当然である。
その結果、仮に債権者商品のサンダル自体の形状が「ビルケンタイプ」に属するものであったとしても、そのことから当然に、債権者商品の形態が同種商品に広くみられる形態であるということにはならないのである。
【債務者大阪ケミカル】
１ 債権者商品に付された「Hawkins」「NORTHAMPTON」等の表記や商品説明書の記載、外箱の形状や記載は、不正競争防止法二条一項三号にいう「商品の形態」に含まれない。
（一） 不正競争防止法二条一項三号の立法趣旨は、市場先行者が資本・労力を投下して開発した成果としての商品の形態を保護することによって、商品開発のインセンティブを確保しようとすることにあるから、保護対象となる「商品の形態」の範囲も、このような立法趣旨に従って解釈されなければならない。
まず、「Hawkins」の表示は、債権者がその商品の出所を表示する目的で付したものであって、商品の模様ではなく、債権者商品の形態的特性を形成するために付したものではない。その証拠に、債権者は、右「Hawkins」の表示を、本件の債権者商品だけではなく、債権者が製造、販売するその他の靴類等にも付しているのである。
「NORTHAMPTON」等の表記も、その出所を表す表示であって、同じく商品の模様ではなく、商品の形態を構成するものではない。
次に、商品説明書は、極めてありふれたものであって、それ自体には何らの形態的特徴がない。右商品説明書の記載のうち、「Hawkins」の表示は、商品の出所を表示するための商品表示であって、商品の形態を構成するものではなく、英文の説明は、商品の特徴を記述した説明文であるから、債権者商品の形態の一部を構成することはない。
（二） 本来、容器、包装は、商品を保護するという機能を有するが、商品そのものではない。また、他の同種商品の容器、包装として使用される可能性があるという意味では汎用性、代替性があり、商品そのものの形態のように商品と不即不離の関係にあるわけではない。したがって、商品の開発者に対する資本、労力等の回収の機会を与え、商品開発に対するインセンティブを保護するという本号の趣旨からいえば、商品が特定の形態を有しているときに、その容器、包装の形態までを商品の形態に含めて保護する必要はない。
ただ、商品が液体、気体、粉体等であって、その形状に流動性がある場合には、これを収納する容器、包装も含めて一体として商品の形態となることがあるにすぎない。
ところが、債権者商品のサンダル自体は、液体等の流動性のある商品ではなく、しかも実際の取引では外箱とは別に店頭に陳列されて販売されているのが通常であり、外箱等の包装が常に一体となって取引対象となっているとはいい難い。
仮に容器、包装が例外的に商品の形態に含まれると解しても、債権者商品の外箱は「商品の形態」として保護されるような形態的特性を有しない。
けだし、債権者商品の外箱の大きさや形状及び側面部に設けられた指孔部等は、一般に靴、サンダルの外箱として広く使用されているものと何ら異なるものではなく、債権者商品に特有の形態ではない。外箱の上部及び側部に記載された「Hawkins」の表示は、前記のとおり債権者商品の出所を表示するものであり、商品の模様ではない。商品表示や営業表示が商品形態に含まれないことは明らかである。仮に商品表示や営業表示についても隷属的模倣を想定することができたとしても、これらは不正競争防止法二条一項一号、二号等によって保護されており、その本質的価値は出所表示機能にあるのであるから、原則として同項三号によって保護する必要性はない。
また、「NORTHAMPTON」「ESTABLISHED SINCE 1850」等の表示は、単なる出所地や会社の設立時期を示す記述的表示であり、その他、外箱の色彩（白色）や「Hawkins」等の表示を囲む黒枠等も、一般にありふれた表記（色彩、模様）にすぎない。
したがって、債権者商品の外箱の形態（形状、表記等）は、債権者商品の形態とはいえず、これと債務者商品の外箱の形状、表記等が同一であるとしても、債権者商品の形態を模倣したことにはならない。
２（一） 不正競争防止法二条一項三号の立法趣旨は、前記のとおりであって、商品の形態そのものやその出所表示機能を保護する趣旨でないことは明らかである。したがって、本号によって保護される商品の形態は、その商品の販売者が自ら独自に開発した形態であることを要するのであり、既に存在する他人の商品の形態を模倣した者は、その商品の形態に関して本号の保護を受けることができない。
ところが、債権者商品（サンダル自体）は、ビルケンタイプのサンダルとして既に世上広く知られていたドイツのビルケンシュトック社の開発に係るサンダルとほとんど同一の形態であって、その模倣品であることが明らかであるから、本号の保護を受けることができない。
（二） 不正競争防止法二条一項三号が「同種の商品が通常有する形態」を保護対象から除外したのは、このような商品の形態は何人も自由に利用することができるのであって、特定人の独占的利用に適さないからである。
したがって、「同種の商品が通常有する形態」には、技術上、競争上不可避な商品の形態だけでなく、それなりの費用と時間をかけて努力した上に開発した成果であることが全く窺えないような、同種の商品が通常有するところのごくありふれていて特段これといった特徴のない形態もこれに含まれると解される。
ところが、債権者商品のサンダル自体の形態は、債権者ら及び債務者大阪ケミカル以外のサンダルメーカーが「ビルケンタイプ」のサンダルとして販売している「同種」サンダルに広く見られる形態であり、債権者らが独自の費用や時間をかけて開発したと認められる形態的特徴は存在しない。
ここでいう「同種商品」の範囲は、「通常有する形態」と一体の文脈において理解されなければならない。例えば、折畳み傘の形態の模倣が争いになる場合に、折畳み傘ではない通常の傘をも含めた「傘」という商品全体を「同種の商品」と考えれば、「折畳み傘」としては極めてありふれた商品の形態であっても、「同種の商品が通常有する形態」には当たらないことになり、本号の保護を受けられるという不都合を生ずる。商品の種類は、その開発競争に従って日々個別化、細分化されるものであるから、「同種の商品が通常有する形態」の範囲も、その程度に応じて限定して解釈されなければならない。
したがって、本件の場合も、サンダル全体が共通に有する形態的特徴ではなく、世上「ビルケンタイプ」と呼ばれる、底の高いひもつきのサンダルが共通に有する形態的特徴をもって、「同種の商品が通常有する形態」と考えるべきである。
四 争点五（債権者ＩＴＣは差止請求権を喪失しているか）
【債務者大阪ケミカルの主張】
債権者ＩＴＣは、本件登録商標につき商標権や専用使用権を有するものではなく、また、債権者ホーキンスから使用許諾等を受けたライセンシーでもなく、債権者ホーキンスの商品につき独占的販売権を有するのみである（なお、不正競争防止法二条一項一号、三条の請求主体となる「営業上の利益を侵害されるおそれがある者」について、債権者ＩＴＣのような単なる商品販売代理店が含まれるとする裁判例は存在しない。）。
また、債権者ホーキンスと債権者ＩＴＣとの間のライセンス契約書（疎甲第二号証）によれば、その契約期間は二年間とされ、一九九五年（平成七年）三月には再交渉を行うことになっているから、債権者ＩＴＣは、現在債権者商品について独占的販売権を有するかさえも不明である。
したがって、仮に債権者ＩＴＣが本件差止請求権を有していたとしても、現在は喪失している。
【債権者らの主張】
ライセンス契約書（疎甲第二号証）によれば、債権者ＩＴＣは、債権者ホーキンスより、ホーキンスの名称及びロゴを有する許諾製品を日本国内において独占的に販売するため、許諾製品をライセンス生産することが認められている。このようなライセンスの内容として、当然日本国内における本件登録商標の独占的使用権が含まれていることは、債権者らの間では明らかなことである。
右ライセンス契約は、契約書上の契約期間としては、契約締結日から二年間であり、平成七年三月には再交渉することが約束されている。現在、債権者らの間において交渉中であるが、現時点でも債権者ＩＴＣが右ライセンス契約に基づき、引き続き日本国内において本件登録商標及び債権者表示について独占的使用権を有することは債権者らの間で争いがない。
第六争点に対する判断
一 争点一（債権者表示１ないし３は不正競争防止法二条一項一号のいわゆる周知商品表示に該当するか）
１ 債権者表示２
債権者表示２（商品説明書）が商品表示性及び周知性を取得したことにつき疎明があることは、本件仮処分決定第六の一１説示のとおりであるから、これを引用する。
債務者大阪ケミカルは、債権者表示２は単なる商品説明書であり、その字体、配色、裏面の説明図はいずれも債権者独特のものではなく、第三者たる他のメーカーも使用しており、出所表示機能を有しない旨主張するが、債権者表示２が商品表示性及び周知性を取得したことは右のとおりであり、これを覆すに足る疎明はない。
２ 債権者表示３
（一） 債権者表示３（外箱）が商品表示性及び周知性を取得したことにつき疎明があることは、本件仮処分決定の第六の一３（ただし、五一頁四行目〔知裁集二八巻一号一八四頁一三行目〕から五三頁四行目〔同上、一八五頁八行目〕まで）説示のとおりであるから、これを引用する。
（二） 債務者大阪ケミカルは、<１>サンダルは、安価な夏向き季節商品であり、店頭では箱に入れられず、箱の展示がなく、サンダルそのものが陳列され、客が試し履きの上購入を決定して、代金を支払った後、小売店の都合でビニール袋に入れて渡されることもあり、また、箱に入れられることもあり、その箱も無地のものが用いられることもあり、区々であること、<２>ビルケンタイプのサンダルの夏物の同種サンダルが、多数のメーカーにより製造販売されていることを消費者は承知しているので、それぞれのサンダルに付された標章の文言を注意して、これら商品を識別するのであること、<３>サンダルは、履物という商品の性質上、必ず本人が試し履きをして足に合ったものを購入する性質の商品であることを理由に、箱などは第二次的にも商品表示性はなく、単に入れ物としての機能しかないものであると主張する。
確かに、疎乙第二九号証の１～７によれば、債権者商品は外箱なしで陳列される場合もあることが一応認められるが、店頭で箱とともに陳列されることがあるのは前記のとおりであるし、ビルケンシュトック社や債権者らは、サンダルの箱にデザイン的にも工夫をこらして、独自性を示そうとしていることが一応認められるから（疎乙第一六、第一七、第二〇号証）、前記認定を覆すに足る疎明はない。
債務者大阪ケミカルは、「商品の容器若しくは包装」は、第一次的には商品を入れたり包装することにより商品の流通を可能にし品質を保持するための機能を有するにすぎないものであって、それ自体商品の出所表示としての機能を有するものではないから、その商品表示性の検討において第一次的に出所表示のために商品等に付される「氏名、商号、商標、標章」とは異なる考察が必要であり、同一の形状及び模様のもとで多年継続的に使用されることにより特別顕著性を獲得し商標的意味を有するに至って初めて、不正競争防止法二条一項三号にいう商品表示に該当するに至るのである旨主張するところ、確かに、「商品の容器若しくは包装」は、本来商品の出所表示を目的とするものではないから、第一次的に出所表示のために付される「氏名、商号、商標、標章」とは異なる考察が必要であるが、第二次的に商品表示性を取得することがありうることはいうまでもなく、本件の債権者表示３は前記認定の事実により、そのような商品表示性を取得したといえるのである。
また、疎乙第三〇号証の１～４及び審尋の全趣旨によれば、債務者大阪ケミカル主張のように、債権者商品の外箱の色彩、模様は、平成七年夏、債権者表示３の色彩、模様のものから別の色彩、模様のもの（疎乙第三〇号証の１～４のもの）に変更されたことが一応認められるが、審尋の全趣旨によれば、右の変更は後記二説示のとおり債務者らによって外箱のデザインの類似した商品を販売されたためであることが一応認められるから、右の程度の変更があるからといって、債権者表示３が商品表示性を取得したとの前記認定が左右されるとか、もはや債権者の商品であることを示す商品表示としての性質を失ったとかいうことはできない。この点について、債務者大阪ケミカルは、債権者らからの警告に従って遅くとも平成六年七月末日以降は債務者商品を販売しておらず、既に販売した商品も四、五〇〇足にすぎず、しかも季節商品であるため既に市場における販売もされていないから、債権者らが市場における混乱を懸念する必要はないと主張するが、債務者商品が債権者商品の形態を模倣したものかどうかという点はともかく、債務者大阪ケミカルは、後記のとおり債権者表示２、３を模倣したものであることが明らかな債務者表示２、３についてまで、その類似性を争い、本件保全異議の対象に加えているなど、その応訴態度に照らせば、債務者大阪ケミカルの主張はいささか身勝手な主張と断ぜざるをえない。
二 争点二（債務者表示１ないし３は債権者表示１ないし３に類似するか。債務者らの行為により債務者商品と債権者商品の混同を生じるか。）
１ 債務者表示２が債権者表示２と類似していることは、本件仮処分決定第六の二の１（ただし、五四頁末行〔同上、一八六頁四行目〕から五八頁一一行目〔同上、一八七頁一四行目〕まで）説示のとおりであるから、これを引用する。
２ 債務者表示３が債権者表示３と類似していることは、本件仮処分決定第六の二の２説示のとおりであるから、これを引用する。
３ 債務者大阪ケミカルは、サンダルは、店頭では箱に入れられず、箱の展示がなく、サンダルそのものが陳列され、客が試し履きの上購入を決定して、代金を支払った後、小売店の都合でビニール袋に入れて渡されることもあり、また、箱に入れられることもあり、その箱も無地のものが用いられることもあり、区々であるとか、足の大きさ、形状、足幅は各人各様であり、足に合わねば購入できない商品であるから、箱の外観やそこから想起する商品の出所に惹かれたからといって購入するものではないなどと述べ、結局債権者表示２、３自体には自他商品の識別力はなく、取引の具体的な実情において弾力的に全体的に類否判断をすれば債務者表示２、３は債権者表示２、３と類似せず、その使用により債権者商品との混同を生ぜしめるおそれはないと主張するが、債権者表示２、３が商品表示性、周知性を取得していることは前記説示のとおりであり、その使用により債権者商品との混同を生じることは後記のとおりである。
４ 債務者大阪ケミカルはまた、債務者表示２、３と債権者表示２、３の要部である「Hunting」と「Hawkins」は外観、観念、称呼のいずれにおいても類似しないのであるから、目立たぬ記載として小さな字で添書されている「Footwear for Comfort and Reliability」なる文言が一致し、債務者表示２、３と債権者表示２、３における「NORTHANPTION」と「NORTHAMPTON」、「ESTABLISHED SINCE 1950」と「ESTABLISHED SINCE 1850」が一字違いであるからといって、両表示がそれぞれ類似しているとするのは誤りであると主張するが、債務者大阪ケミカルが要部であると主張する「Hunting」と「Hawkins」は前記認定事実によれば外観において極めて類似していることが明らかであり、債務者表示２、３は全体としても債権者表示２、３と類似していることが明らかである。
そして、債務者表示２、３は前示のとおり債権者表示２、３と細部にわたって類似しているだけでなく、さらに、<１>債務者商品のサンダルの底の刻印、商品説明書（債務者表示２）、外箱（債務者表示３）にみられるNORTHANPTIONの語は全く意味を有しない語であり、債権者商品のサンダルの底、商品説明書、箱にみられるNORTHAMPTONの語（イギリスのNorthamptonshire〔ノーサンプトン州〕の州都であるNorthampton）を模倣し、かつ、意図的にそのスペリングの一部を変えたか又は不注意でスペリングを写し間違ったとしか考えられないこと、<２>債務者商品の商品説明書では「ESTABLISHED SINCE 1994」となっているのに対し、債務者商品の外箱では「ESTABLISHED SINCE 1950」となっているところ、設立年代についてこのようにまちまちな表示がされるのはいかにも不自然であり、後者については、債権者商品の外箱における「ESTABLISHED SINCE 1850」との表示を模倣し、かつ、意図的に一つの数字を変えたか不注意で数字を写し間違ったものと推認されること、<３>債務者商品の商品説明書の裏面のドイツ語による商品説明は、かつて債権者商品の商品説明書に付されていたドイツ語による商品説明をコピーしたものである疑いが強いこと（疎甲第八号証）を総合すると、債務者大阪ケミカルは、債権者表示２、３と類似させる意図で債務者表示２、３を作出したことが明白である。
５ 債務者商品と債権者商品とはサンダルという同じ商品、しかも同じビルケンタイプのサンダルであるから、前示のとおり、債務者表示２、３が債権者表示２、３と類似している以上、他に格別の事由の認められない本件においては、その使用により、債務者商品と債権者商品との間で混同を生じるおそれがあるものといわなければならない。
三 争点三（債務者商品は債権者商品の形態を模倣したものか）
債権者らは、不正競争防止法二条一項三号による保護の対象として、債権者商品のサンダル自体の形状及び底の刻印、並びに商品説明書及び外箱を主張するので、以下順次判断する。
１ まず、債権者商品のサンダル自体の形状が、同種の商品が通常有する形態に該当するかについて検討する。
疎明（疎乙第一号証の１・２、第二ないし第一〇号証、第一一号証の１～３、第一二ないし第一五号証、第二一、第二二号証の各１・２、第二四ないし第二六号証、第二九号証の１～１６、第三一号証）及び審尋の全趣旨によれば、債権者商品、債務者商品のサンダルは、底の高いひも付きのサンダルで、その中底（足に直接当たる部分）が足の裏の凹凸の形状に沿う形状を有するものであるが、このような形状を有するサンダルは、ドイツのビルケンシュトック社が最初に製造販売したものであって、右の中底が足の裏を刺激するので健康によいとして、主に医師が診療の際の室内履きに利用しはじめ、これが一般消費者にも浸透してヒットしたため、多数のメーカーが製造、販売するに至っているものであり、取引者、需要者に「ビルケンタイプのサンダル」と呼ばれていることが一応認められる。そうすると、債権者商品のサンダル自体の形状は、取引者、需要者において一般に「ビルケンタイプのサンダル」と称されている商品が通常有する形態にすぎないというべきであるから、不正競争防止法二条一項三号による保護を受けるものとはいえない。
債権者商品のサンダルの底の刻印のうち、Hawkinsの部分は商標（商品表示）であり、本来、不正競争防止法二条一項一号、二号の保護対象であるし、その余の文字部分も、言語伝達手段という本来の機能を失った模様であるとは認められないから、いずれも不正競争防止法二条一項三号の保護対象とはいえないものである。
また、同じく底の刻印のうち足跡のマーク及び皮製品であることを示すマークについていえば、疎明（疎乙第一号証の１、２、第二号証、第四号証、第八号証、第一一号証の１、２、第一二ないし第一五号証）及び審尋の全趣旨によれば、ビルケンシュトック社のサンダルの底部分には、かかと側から順に、足跡のマーク、靴のサイズ、BIRKENSTOCKの語（その下にやや小さくMade in Germanyの語）、丸の中にＲ文字、皮革製品であることを示すマークが刻印されていること、ビルケンシュトック社は、同形のサンダルについて幅広の足用、普通形状の足用、幅細の足用と三種類を製造販売しており、これらを区別するためにサンダルの底に三種の足跡のマークを付していること、債権者ら、債権者大阪ケミカルを始めとするサンダルのメーカーは、足の形状に合わせて三種類のサンダルを製造販売しているわけではないが、単にこの種のサンダルの本家であるビルケンシュトック社が足跡のマークをサンダルの底に付しているので、これに因んで自社の製品の底に足跡のマークを付していること、皮製品であることを示すマークは、動物一頭の皮を丸ごと剥ぎ伸展した形状に由来しており、皮革を示すマークとして通常一般に用いられているものであることが一応認められるから、足跡のマーク及び皮製品であることを示すマークについては、仮にこれが債権者商品のサンダルの模様として、債権者商品の形態とみる余地があるとしても、取引者、需要者において一般に「ビルケンタイプのサンダル」と称されている商品が通常有する形態にすぎないというべきであるから、不正競争防止法二条一項三号による保護を受けるものとはいえない。
２ 次に、債権者商品の商品説明書及び外箱について検討する。
不正競争防止法二条一項三号にいう「商品の形態」は、通常、商品自体の形状、模様、色彩等を意味し、当該商品の容器、包装等や商品に付された商品説明書の類は当然には含まれないというべきであるが、商品の容器、包装等や商品説明書の類も、商品自体と一体となっていて、商品自体と容易には切り離しえない態様で結びついている場合には、右にいう「商品の形態」に含まれるというべきである。したがって、右「商品の形態」には商品の容器、包装の形態も当然に含まれるとするかのような債権者らの主張は、右の趣旨に反する限度で採用することができない。また、商品が液体、気体、粉体等であって、その形状に流動性がある場合には、これを収納する容器、包装も含めて一体として商品の形態となることがあるにすぎないとの債務者大阪ケミカルの主張が、およそ商品が流動性あるものである場合以外はその容器、包装が右「商品の形態」となることはありえないという趣旨であるとすれば、その限りでは採用しえない。
しかして、債権者商品の説明書及び外箱は、債権者商品たるサンダルと一体となっていてサンダルと容易には切り離しえない態様で結びついているとはいえないことが明らかであるから、右不正競争防止法二条一項三号による保護を受けることはできないというべきである。債権者らは、債権者商品の場合は、外箱、商品説明書もすべて「商品の形態」に含まれることは当然であり、その結果、外箱を伴わないサンダルや商品説明書の添付されていないサンダルは、債権者商品と同一の形態とはいえないことになると主張するが、右説示に照らし採用することができない。
四 争点五（債権者ＩＴＣは差止請求権を喪失しているか）
債務者大阪ケミカルは、債権者ＩＴＣは本件登録商標につき商標権や専用使用権を有するものではなく、また、債権者ホーキンスから使用許諾等を受けたライセンシーでもなく、債権者ホーキンスの商品につき独占的販売権を有するのみであると主張するが、債権者ホーキンスと債権者ＩＴＣが、平成五年一〇月六日、債権者ホーキンスが債権者ＩＴＣに対し、Hawkinsの名とロゴ（本件登録商標を含む。）を有する履物をライセンス生産し、日本国内において独占的に販売することを許諾する旨の契約を締結したことは、本件仮処分決定第二の一４認定のとおりである。
また、債務者大阪ケミカルは、債権者ホーキンスと債権者ＩＴＣとの間のライセンス契約書（疎甲第二号証）によれば、その契約期間は二年間とされ、一九九五年（平成七年）三月には再交渉を行うことになっているから、債権者ＩＴＣは、現在債権者商品について独占的販売権を有するかさえも不明であると主張するが、債権者ホーキンスから債権者ＩＴＣ宛の一九九五年一一月二〇日付書面（疎甲第九号証の１・２）によれば、日本でのHAWKINSブランド名の使用についての債権者ホーキンスと債権者ＩＴＣとの間のライセンス契約は一九九五年三月に終了したところ、債権者ホーキンスと債権者ＩＴＣはいくつかの追加や補足を含むライセンス契約の更新に向けて交渉を継続中であり、債権者ＩＴＣは、新たなライセンス契約書の正式な署名まで、現在の契約書どおり「HAWKINSブランドのビジネスを実行する」権限を有することが一応認められるから、右主張は採用することができない。
そして、Hawkinsの名とロゴ（本件登録商標を含む。）を有する履物をライセンス生産し、日本国内において独占的に販売する権限を有する債権者ＩＴＣが、債務者大阪ケミカルの商品説明書（債務者表示２）及び外箱（債務者表示３）の使用によって営業上の利益を害されることは明らかであるから、債務者ＩＴＣは、現在も債務者大阪ケミカルによる右商品説明書及び外箱の使用につき差止請求権を有するというべきである。
五 争点四（保全の必要性があるか）
債務者大阪ケミカルによる債務者表示２の商品説明書及び債権者表示３の外箱を使用したサンダルの製造販売の差止めを求める債権者らの仮処分の申立てにつき、保全の必要性があることは、本件仮処分決定第六の四説示のとおりであるから、これを引用する。
第七結論
以上によれば、本件仮処分の申立てのうち、債務者大阪ケミカルによる債務者表示２の商品説明書及び債権者表示３の外箱を使用したサンダルの製造販売の差止めを求める部分は、理由があり、これと同旨の本件仮処分決定第一項は相当であるからこれを認可し、債務者大阪ケミカルによる債務者商品の製造販売の差止めを求める部分は、理由がなく、右差止めを命じた本件仮処分決定第二項は相当でないから、これを取り消した上右部分の申立てを却下することとし、主文のとおり決定する。
（裁判官 水野武 田中俊次 本吉弘行）
【参照】仮処分決定の主文、事実及び理由
主文
一 債権者大阪ケミカル工業株式会社は、別紙表示二記載の商品説明書、別紙表示三記載の外箱を使用したサンダルを製造、販売してはならない。
二 債務者大阪ケミカル工業株式会社は、別紙物件目録１記載のサンダルを製造、販売してはならない。
三 債務者株式会社レアールは、別紙表示二記載の商品説明書、別紙表示三記載の外箱を使用したサンダルを販売してはならない。
四 債務者株式会社レアールは、別紙物件目録１記載のサンダルを販売してはならない。
五 債権者らのその余の申立てを却下する。
事実及び理由
第一申立ての趣旨
一 債務者大阪ケミカル工業株式会社は、別紙表示一ないし三記載の表示を使用したサンダルを製造、販売してはならない。
二 主文二項と同旨
三 債務者株式会社レアールは、別紙表示一ないし三記載の表示を使用したサンダルを販売してはならない。
四 主文四項と同旨
第二事案の概要
一 債権者らの関係（２は債権者らと債権者大阪ケミカル工業株式会社との間で、３前段は債権者らと債務者株式会社レアールの間で、それぞれ争いがない。その余は疎甲第一号証ないし第三号証、第五、第六号証、検甲第一号証、審尋の全趣旨により一応認められる。）
１ 債権者ジー・ティー・ホーキンスリミテッド（以下「債権者ホーキンス」という。）は、英国において著名な靴、履物の専門メーカーであり、GT Hawkins又はHawkinsの表示は、世界的にも債権者の商品であることを示す表示として知られている。
２ 債権者ホーキンスは、日本において、以下の商標権を有している（以下「本件商標権」といい、その登録商標を「本件登録商標」という。なお、本件商標権は、当初株式会社ワールドが保有していたが、平成五年八月一九日に債権者ホーキンスがこれを譲り受け、同年一一月二二日移転登録を了したものである。）。
出願日 昭和六〇年一二月一七日
出願公告日 昭和六三年七月七日
登録日 平成元年二月二一日
登録番号 第二一一〇七一二号
指定商品 出願当時の第二二類 はき物、かさ、つえ、これらの部品及び附属品、ただし、げた、ぞうり類及びこれらの類似商品を除く。
登録商標 別紙記載のとおり
３ 債権者株式会社インターナショナル・トレーディング・コーポレーション（以下「債権者ＩＴＣ」という。）は、靴、履物及び衣服の製造販売を業とする会社である。
債権者ホーキンスと債権者ＩＴＣとは、昭和五八年ころ、債権者ＩＴＣが債権者ホーキンスの製造した靴、履物を日本で独占的に輸入販売する契約を締結して取引を開始した。
４ 債権者ホーキンスと債権者ＩＴＣは、平成五年一〇月六日、債権者ホーキンスが、債権者ＩＴＣに対し、Hawkinsの名とロゴ（本件登録商標を含む。）を有する履物をライセンス生産し、日本国内において独占的に販売することを許諾する旨の契約を締結した。
５ 債権者ＩＴＣは、本件登録商標のついた靴、履物を日本国内において販売するに際し、若者向けの雑誌「ポパイ」に広告を出し、最近はタレントのＣ・Ｗ・ニコルを起用したテレビコマーシャルを大々的に行なうなどの宣伝広告を行ない、本件登録商標のついた靴、履物は市場において極めて人気の高い商品となり、債権者ＩＴＣによる本件登録商標のついた靴、履物の一年間の売上は一一五億円に達する。
二 債権者ＩＴＣによるサンダルの販売（疎甲第三号証、第五号証、第八号証、検甲第三号証の１、２、審尋の全趣旨）
１ 債権者ＩＴＣは、現在、別紙物件目録２記載のサンダル（以下「債権者商品」という。）をスペインにおいて製造し、これを日本国内で販売している。
２ 債権者商品の品番ごとの発売時期は、以下のとおりである。
ＧＴ九三〇九 平成五年四月五日
ＧＴ九三一九 平成五年四月五日
ＧＴ九二九九 平成六年四月二〇日
３ 債権者商品の底には別紙債権者表示一の一連のマークが刻印されている（以下「債権者表示１」という。）。
４ 債権者商品には、別件債権者表示二の商品説明書がナイロン糸によって付着させられている（以下右商品説明書を「債権者表示２」という。）。ただし、平成五年発売当初のものは、裏面の商品説明がドイツ語で記載されていた。
５ 債権者商品の外箱は、別紙債権者表示三の通りである（以下右外箱を「債権者表示３」という。）。
三 債務者らの行為（疎甲第五号証、検甲第二号証の１～３、審尋の全趣旨）
１ 債務者大阪ケミカル工業株式会社（以下「債務者大阪ケミカル」という。）は、別紙物件目録１記載のサンダル（以下「債務者商品」という。）を、中国において製造し、その販売を開始した（その時期は平成六年五月一日以前である。ただしサンプル販売）。
２ 債務者株式会社レアール（以下「債務者レアール」という。）は、そのころ、債務者大阪ケミカルから債務者商品（ただし、「贋作３」とされるものを除く）を購入し、その販売を開始した。
３ 債務者商品の底には別紙表示一の一連のマークが刻印されている（以下「債務者表示１」という。）。
４ 債務者商品には、別紙表示二の商品説明書がナイロン糸によって付着させられている（以下右商品説明書を「債務者表示２」という。）。
５ 債務者商品の外箱は、別紙表示三の通りである（以下右外箱を「債務者表示３」という。）。
第三債権者ら主張の被保全権利
一 債権者表示１ないし３が不正競争防止法（平成五年法律第四七号、以下同じ）二条一項一号のいわゆる周知商品表示に該当し、債務者表示１ないし３がこれに類似するため、債務者の行為により債務者商品と債権者商品の混同を生じることを理由に、同法三条に基づき、債務者大阪ケミカルが債務者表示１ないし３を使用してサンダルを製造、販売すること、債務者レアールが債務者表示１ないし３を使用してサンダルを販売することの停止又は予防を請求。
二 債務者商品が債権者商品の形態を模倣したものであることを理由に、不正競争防止法二条一項三号、三条に基づき、債務者大阪ケミカルが債務者商品の製造、販売をすること、債務者レアールが債務者商品の販売をすることの停止又は予防を請求。
第四争点
一 債権者表示１ないし３は不正競争防止法二条一項一号のいわゆる周知商品表示に該当するか。
二 債務者表示１ないし３は債権者表示１ないし３に類似するか。債務者の行為により債務者商品と債権者商品の混同を生じるか。
三 債務者商品は、債権者商品の形態を模倣したものか。
四 保全の必要性があるか。
第五争点に関する当事者の主張
一 争点一（債権者表示１ないし３は不正競争防止法二条一項一号のいわゆる周知商品表示に該当するか）
【債権者らの主張】
１（一） 債権者表示１は、かかと側から順に、足跡のマーク、Hawkinsの語、皮製品であることを示すマークが一連となって形成されるものである。
右足跡のマークは、債権者らが創作したオリジナルなマークであり、他社の商品にはない。
また、Hawkinsの語の字体（本件登録商標と同じもの）も独自性の強いものである。
したがって、これら一連のものとしての債権者表示１は、商品表示性を有し、第二の一５でみた債権者ＩＴＣの販売実績等からみて、周知性をも取得したものというべきである。
（二） 債務者大阪ケミカルは、債権者表示１のうち、足跡のマークは、この種のサンダルの本家であるドイツのビルケンシュトック社製のサンダルにみられるほか、商品名「Hallos」サンダル、商品名「proTop」サンダルにもみられるものであるから独自性はないし、皮製品であることを示すマークも一般的に使用されているものであると主張する。
しかし、足跡のマークは、ビルケンシュトック社製のサンダルに付されているものとは異なり、足の外形を線で囲っている。商品名「Hallos」サンダルには足跡のマークは存在しないし、商品名「proTop」サンダルの足跡のマークは債権者表示１のものとは異なっている。
皮製品であることを示すマーク自体は、各社共通のものであるが、右マークの中に記載されている事項は異なる。ビルケンシュトック社のサンダルに付されているマークの中にはドイツ語で「BRAND SOHLE LEDER」と記載されており、皮製品であることを示すマークと一体としてデザインされている。これに対し、債権者商品の皮製品であることを示すマークには、「MADE IN SPAIN」と原産国が表示されている。
また、ビルケンシュトック社の製品に付された足跡のマークの右側にはサイズの表示があるが、債権者の商品の足跡のマークの右側にはサイズの表示がない。
以上により、債権者表示１の足跡のマーク及び皮製品であることを示すマークのデザインは、ビルケンシュトック社の製品に付されたものとは異なり、さらに他社のものとも異なる。したがって、足跡のマーク、独特の字体を有する「Hawkins」の語（その下の「NORTHAMPTON」を含む。）及び皮製品であることを示すマークが一体となった債権者表示１が債権者の商品であることを示す表示として自他識別性を有していることは明らかである。
２（一） 債権者商品のサンダル本体に付された商品説明書（債権者表示２）の表面は白地で、その上部に黒字で「ESTABLISHED SINCE 1850」の語が、中央には赤字で大きく「Hawkins」の語が、その右下には小さな赤字で「NORTHAMPTON」の語が、さらに下部には黒字のゴシック体で「Footwear for Comfort and Reliability」の語が印刷されている（なお、「Hawkins」の語は、赤字の筆記体で英文字を描き、文字を右方向に少し傾けさせるとともに、文字の右側に少しずれた黒い影を付けるという独特の字体を使用している。）。
これらの語からなる一連のデザインは、一体として顕著な特徴を有している。
また、商品説明書の裏面には、白地の左上部分にサンダルの底部分の断面図が１から５までの番号入りで印刷されており、白地の左下部分には赤字で「Hawkins」の語が、表のそれと同様の字体で、その右下には小さな赤字で「NORTHAMPTON」の語が、白地の右下部分には黒字のゴシック体で「Footwear for Comfort and Reliability」の語が印刷されている。
さらに、白地の右側部分には、英語で右断面図の番号に対応したサンダルの材質及び機能の説明が印刷されている。
（二） 債務者大阪ケミカルは商品名「Hallos」サンダルの商品説明書のデザインが債権者表示２と同様であるとして、債権者表示２の独自性、商品表示性を争うが、商品名「Hallos」サンダルの商品説明書は、債権者表示２を模倣したものである。
３（一） 債権者商品の外箱（債権者表示３）は、白地であり、<１>債権者表示２に関して述べた極めて特徴的な字体で記された「Hawkins」の語、<２>右<１>の右下に配置された小さな赤字の「NORTHAMPTON」の語、<３>右<１>の上に配置された黒字の「ESTABLISHED SINCE 1850」の語、<４>右<１>及び<２>の下に配置された黒字の「Footwear for Comfort and Reliability」の語、<５>右<１>及び<２>を囲む黒色の二本線の枠で構成される印刷が上面、右横面に、右の<１>ないし<４>で構成される印刷が正面右側に施されている。また、箱の両横にはそれぞれ直径二センチメートルの穴が開けられている。
債権者表示２について述べたと同様、右の<１>ないし<５>又は<１>ないし<４>からなる一連のデザインは顕著な特色を有しており、箱の両横に穴が開けられていることとあいまって、債権者の箱の形状は商品表示性を取得している。
（二） 債務者大阪ケミカルが指摘するとおり、箱に穴が開けられているのは、箱を積んであるところから所望の箱を引き出す際に、指を差し入れて引き出すのに便利であるからであるが、穴の位置は各社別々である。
債権者商品は、店頭では箱と共に陳列されており、別紙債権者表示三の印刷が付された債権者商品の外箱のデザインは、債権者のサンダルを他のサンダルと明確に区別することになる。
【債務者大阪ケミカルの主張】
１ 債権者商品、債務者商品とも、そのサンダル本体はドイツのビルケンシュトック社の製造販売にかかるサンダルと同様の形状のものである（この点については争点三に関する主張で詳述する）。
そして、ビルケンシュトック社は、同形のサンダルについて幅広の足用、普通形状の足用、幅細の足用と三種類を製造販売しており、これらを区別するためにサンダルの底に三種の足跡のマークを付している。つまり、サンダルに足跡のマークを付するようになったのは、ビルケンシュトック社の創作にかかるものである。
ところで、債権者、債務者を始めとするサンダルのメーカーは、足の形状に合わせて三種類のサンダルを製造販売しているわけではないが、単にこの種のサンダルの本家であるビルケンシュトック社が足跡のマークをサンダルの底に付しているわけではないが、単にこの種のサンダルの本家であるビルケンシュトック社が足跡のマークをサンダルの底に付しているので、これに因んで自社の製品の底に足跡のマークを付しているのである（たとえば商品名「Hallos」サンダル、商品名「proTop」サンダル）。
また、債権者表示１のうち皮製品であることを示すマークは、動物一頭の皮を丸ごと剥ぎ伸展した形状に由来しており、皮革を示すマークとして通常一般に用いられているものである。
したがって、債権者表示１のうち足跡のマーク、皮製品であることを示すマークには何ら独自性はなく、これに商品表示性を認めることはできない。
２ 債権者は債権者表示２のHawkinsの語のロゴが独自性を有すると主張するが、同様のロゴは商品名「Hallos」サンダルの商品説明書にもみられる。
３ 債権者商品の外箱（債権者表示３）に関して、箱の側面に穴が穿たれているのは、債権者の商品であることを表示するものではない。靴箱の側面に穴が穿たれているのは、箱を積んであるところから所望の箱を引き出す際に、指を差し入れて引き出すのに便利であるという専ら機能的理由で穿たれており、第一次的に商品の出所を示すことを目的とするものではないことは勿論、第二次的にも出所表示機能はない（いわゆるセカンダリーミーニングとしての出所表示機能もない。）。現に、ビルケンシュトック社のサンダルの箱にも、債権者が別商標「GT HAWKINS」を付して発売している「ビルケンタイプ」メンズ（男性用）サンダルの箱にも靴箱の側面に穴が穿たれている。
債権者商品の箱の形状、色彩も商品表示性はない。債権者商品、債務者商品その他のサンダルは、安価な（二〇〇〇円ないし三〇〇〇円程度で、バーゲン価格は一〇〇〇円程度）夏向き季節商品であり、店頭では箱に入れられず、箱の展示がなく、サンダルそのものが陳列され、客が試し履きの上購入を決定して、代金を支払った後、小売店の都合でビニール袋に入れて渡されることもあり、また、箱に入れられることもあり、その箱も無地のものが用いられることもあり、区々である。
その上、ビルケンタイプのサンダルの夏物の同種サンダルが、多数のメーカーにより製造販売されていることを消費者は承知しているので、それぞれのサンダルに付された標章の文言を注意して、これら商品を識別するのである。
さらに、サンダルは、履物という商品の性質上、サイズ、足幅といった個々人の足形に合ったものであることが購入の必須条件である。したがって、ハンドバッグ、スカーフ等の場合と異なり、銘柄、ブランド名を言って、他人に使いを頼んで購入させることもなく、ましてや靴箱にひかれて購入を決めることもなく、必ず本人が試し履きをして足に合ったものを購入する性質の商品であるから、箱などは二次的にも商品表示性はなく（セカンダリーミーニングとしての出所表示機能はない）、単に入れ物としての機能しかないものである。
二 争点二（債務者表示１ないし３は債権者表示１ないし３に類似するか。債務者らの行為により債務者商品と債権者商品の混同を生じるか。）
【債権者らの主張】
１ 債務者表示１と債権者表示１の類似性
債務者表示１は、かかと側から、足跡のマーク、債権者表示１のHawkinsの語と同様の字体で書かれたHuntingの語及びその下に配されたNORTHANPTIONの語、皮製品であることを示すマークが一体の商品表示として刻印されている。
債務者表示１の足跡のマークは、債権者表示１のそれと同様、足の外形を線で囲んでいる。債務者表示１の皮製品であることを示すマークは、債権者表示１のそれと同様、原産国を表示している。
債務者表示１と、債権者表示１は、それぞれ一体として商品表示となっており、相互に類似するものといわざるを得ない。
２ 債務者表示２と債権者表示２の類似性
債務者商品には、債権者商品と同様に、商品説明書がナイロンの糸で付着されている（債務者表示２）。
この商品説明書の表面は白地で、その上部に黒字で「ESTABLISHED SINCE 1994」の語が、中央には、債権者表示２における「Hawkins」の語と同様の特徴のある字体で赤字で大きく「Hunting」の語が、その右下には小さな赤字の「NORTHANPTION」の語が、更に下部には黒字のゴシック体で「Footwear for Comfort and Reliability」の語が印刷されている。
これらの語からなる一連のデザインは債務者商品の顕著な営業表示となっている。
そして、債務者表示２の表面の右一連のデザインと、債権者表示２の表面の一連のデザインを比較すると、<１>上部については、年度部分のみ異なり、全体としては極めて似ていること、<２>中央部分については、債務者表示２では「Hunting」の語が、債権者表示２では「Hawkins」の語が配されており、両者はスペルそのものは異なるが、字体が酷似していること、<３>中央やや右下の語は、債務者表示２では「NORTHANPTION」であり、債権者表示２では「NORTHAMPTON」であって、NとIの二文字のみ異なり、全体としては極めて類似していること、<４>下部については、両者とも黒字のゴシック体で「Footwear for Comfort and Reliability」と印刷され同一であることから、両者は極めて類似しているといわざるを得ない。
また、商品説明書の裏面には、白地の左上部分にサンダルの底部分の断面図が１から５までの番号入りで印刷されており、白地の左下部分には表のそれと同様の字体で赤字で大きく「Hunting」の語が、その右下には小さな赤字で「NORTHANPTION」の語が、白地の右下部分には黒字のゴシック体で「Footwear for Comfort and Reliability」の語が印刷されている。さにに、白地の右側部分にはドイツ語で右断面図の番号に対応したサンダルの材質と機能の説明が印刷それている。なお、右ドイツ語の記載は、債権者が平成五年三月から発売していたサンダルの商品説明書に記載されたドイツ語を字体及び書体ともにコピーしたものである。
３ 債権者表示３と債務者表示３の類似
債務者商品の外箱（債務者表示３）は、白地であり、<１>債権者表示３における「Hawkins」の語と同様の字体の「Hunting」の語、<２>右<１>の右下に配置された小さな赤字の「NORTHANPTION」の語、<３>右<１>の上に配置された黒字の「ESTABLISHED SINCE 1995」の語、<４>右<１>及び<２>の下に配置された黒字の「Footwear for Comfort and Reliability」の語、<５>右<１>及び<２>を囲む黒色の二本線の枠で構成される印刷が上面、右横面に、右の<１>ないし<４>で構成される印刷が正面右側に施されている。また、箱の両横にはそれぞれ直径二センチメートルの穴が開けられている。
債務者表示３と債権者表示３も、極めて類似している。
４ 債務者表示１ないし３と債権者表示１ないし３の類似性、混同のおそれに関する補足的主張
（一） 債務者表示２、３のHuntingの語の字体は、赤字で文字を描き、文字を右方向に少し傾けさせるとともに、文字の右側に少しずれた黒い陰をつける点で、債権者表示２、３のHawkinsの語と全く同様である。また、HuntingとHawkinsで頭文字のデザインが共通であり、Hawkinsのａの小文字とHuntingのｕの小文字、Hawkinsのｗの小文字とHuntingのｎの小文字、Hawkinsのｋの小文字とHuntingのｔの小文字はそれぞれ類似しており、その後のｉｎの小文字は両者共通である。そのため、少し違くから見ると、債務者表示２、３のHuntingの語と、債権者表示２、３のHawkinsの語は区別がつかないほど似て見えることになる。
（二） 消費者は、サンダルのブランド名を基準にサンダルを購入するのであるが、消費者が購入したい商品のブランド名を判断する際には、商品の箱のデザイン、商品説明書のデザイン、商品に印刷されたデザイン等を総合して判断するので、必ずしもブランド名のスペルのみが判断の基準になるものではない。
特に、債務者表示１ないし３のように、ブランドのスペルこそ異なるものの、足底の商品表示のデザイン、商品説明書のデザイン及び箱のデザインのことごとくを債権者表示１ないし３に似せて作れば、消費者は容易に債務者商品と債権者表示の混同を起こすのである。
（三） 不正競争防止法二条一項一号の「混同」は、混同のおそれがあれば足りると解されているが、右混同のおそれに認定に際しては、商品表示の周知性の高さ、表示の類似性の強度、競業関係の近似性等、顧客吸収力に影響を及ぼす要素一切を総合的に考慮することを要するところ、本件においては債権者表示１ないし３の周知性は極めて高いこと、債務者表示１ないし３と債権者表示１ないし３が酷似していることから、商品主体の誤認、混同のおそれがあることは疑いの余地がない。
加えて、同号にいう「混同」には、商品の出所が同一と誤信する混同（狭義の混同）にとどまらず、周知の商品表示の主体とこれを無断で使用する者との間に資本上の関係、契約上の関係等が存するのではないかと取引者が誤認する混同（広義の混同）も含まれる。
本件における債務者表示１ないし３と債権者表示１ないし３の類似性に鑑みれば、債権者らと債務者らの間に何らかのライセンス契約があるのではないかとの誤認を取引者に生じさせるおそれがあることは明らかである。
【債務者大阪ケミカルの主張】
債権者表示１ないし３はいずれも商品表示性を有しないことは争点１に関して詳述したとおりである。
このような状況のもとで、出所識別機能を果たすのは、債権者表示１ないし３の中のHawkinsの文字部分のみである。そして、これと債務者表示１ないし３の中のHuntingの文字部分を対比すると、両者は外観、観念、称呼のいずれも非類似である（たとえば観念についてみると、前者が人名であるのに対し、後者は「狩猟」の観念を有する。）。
【債務者レアールの主張】
１ 債務者表示１ないし３と債権者表示１ないし３の類似性について
HuntingとHawkinsとは、いずれもローマ字七字からなり、最初の頭文字のH及び最初から五、六文字目のinが共通であるが、他の四文字が全く異なり、かつ、債権者が主張するように字体が似ていることもない。
特に、最後の字はHuntingがg、Hawkinsがsであり、字体が全く異なり、表示自体からも、見る者に全体として全く違った印象を与える。
次に、呼称の点からしても、両者は「ハンティング」と「ホーキンス」で全く異なっている。
さらに、観念の点からみても、Huntingは、狩猟、探究といった独自の意味を持ち、単にHawkinsに似せるために意味のない言葉を用いる場合とは全く異なる。
２ 混同のおそれについて
消費者の立場からするならば、本件においては混同のおそれはない。
債権者が主張するように、債権者表示１ないし３の周知性が顕著であればあるほど、消費者が、債権者商品表示１ないし３と、１でみたとおりそれと異なる債務者表示１ないし３とを混同するおそれは少なくなるからである。
また、今日のように、巷に類似商品が多数並ぶ状況においては、消費者もまた、類似商品を「似て非なるもの」と認識して購入しているのが実情である。
本件のように、商品表示が明確に異なる場合は、なおさら混同のおそれはない。
三 争点３（債務者商品の形態は債権者商品の形態を模倣したものか）
【債権者らの主張】
１ 債務者商品の形態のうち、底部分の刻印、商品説明書、外箱が債権者商品のそれに酷似していることは、債務者表示１ないし３と債権者表示１ないし３の類似性について、争点３で詳述したところから明らかである。
そして、債務者が、債権者商品の底部分の刻印、商品説明書、外箱を模倣して債務者商品の形態を決定していることは、右のとおり両者が酷似することのほか、<１>債務者表示１ないし３にみられるNORTHANPTIONの語は全く無意味であり、債権者表示１ないし３にみられる「NORTHAMPTON」の語（イギリスのNorthamptonshire〔ノーサンプトン州〕の州都であるNorthamptonのことである。）を模倣したとしか考えられないこと、<２>債務者表示２では「ESTABLISHED SINCE 1994」となっているのに対し、債務者表示２では「ESTABLISHED SINCE 1950」となっていること等から明らかである。
なお、不正競争防止法二条一項三号にいう形態には、商品自体の形態のほか、商品説明書のデザイン、商品の外箱のデザインも含まれる。仮に、債務者大阪ケミカルの主張するように、右「形態」に容器包装等は含まれないとしても、債務者商品及び債権者商品の商品説明書はいずれもナイロンの糸で債務者商品、債権者商品のサンダル本体に取り付けられており、商品説明書を除去して、債務者商品、債権者商品のサンダル本体だけが販売されることはないのであるから、少なくとも債権者商品の商品説明書は、債権者商品のサンダル本体と一体のものとして、右「形態」に含まれると解するべきである。
２ 債権者商品のサンダル自体の形態
債権者商品のサンダル自体の形態は、別紙物件目録二記載のとおり、それぞれの製品で多少異なっているが、足の裏が直接密着する中底部分（フットペットと呼ばれる。）には、足形に合わせて窪みがつけられており、完全な足の形をしている点は共通である。
ただし、ＧＴ九三〇九及びＧＴ九三一九とＧＴ九二九九との違いは、底部分の厚さがＧＴ九二九九の方が他の二製品より一センチメートル以上厚いことにある。
さらに、足の甲の部分に直接密接し、足をサンダルに固定するため、ベルト状の帯であるストラップが二本あり、一番前の部分で足幅の調整をして、二番目の部分で足の甲の高さを調整する点も共通である。
ただし、ＧＴ九三〇九及びＧＴ九二九九とＧＴ九三一九との違いは、足のかかと部分を固定するための三番目のストラップの有無にある。ＧＴ九三一九には、三番目のストラップがあるが、他の二製品にはない。各ストラップには、HAWKINSの語が刻印された調整器具が付けられている。
３ 債務者商品のサンダル自体の形態と債権者商品のサンダル自体の形態の対比
（一） 贋作１について
イ 足の裏が直接密着する中底部分の形態は、債権者商品のうちＧＴ九三〇九と同じである。
ロ ストラップが二本あり、一番前の部分で足幅の調整をして、二番目の部分で足の甲の高さを調整する点も、債権者商品のうちＧＴ九三〇九と同じである。
ハ なお、足のかかと部分を固定するための三番目のストラップがないことも、債権者商品のＧＴ九三〇九と共通である。
ニ 以上により、贋作１の形態は、債権者商品のうちＧＴ九三〇九と似ている。
（二） 贋作２について
イ 足の裏が直接密着する中底部分の形態は、債権者商品のうちＧＴ九三一九と同じである。
ロ ストラップが二本あり、一番前の部分で足幅の調整をして、二番目の部分で足の甲の高さを調整する点も、債権者商品のうちＧＴ九三一九と同じである。
ハ なお、足のかかと部分を固定するための三番目のストラップがあることも、債権者商品のＧＴ九三一九と共通である。
ニ 以上により、贋作２の形態は、債権者商品のうちＧＴ九三一九と似ている。
（三） 贋作３について
イ 足の裏が直接密着する中底部分の形態は、債権者商品のうちＧＴ九二九九と同じである。
ロ 底部分の厚さが他の二製品に比べて一センチメートル以上も厚く、この点で債権者商品のうちＧＴ九二九九と同じである。
ハ ストラップが二本あり、一番前の部分で足幅の調整をして、二番目の部分で足の甲の高さを調整する点も、債権者商品のうちＧＴ九二九九と同じである。
ニ なお、贋作３には、足のかかと部分を固定するための三番目のストラップがあり、この点で債権者商品のうちＧＴ九二九九と共通ではない。しかし、底部分の厚さが厚いサンダルである点はＧＴ九二九九と共通であり、三番目のストラップの有無は重要ではない。
ホ 以上により、贋作３の形態は、債権者商品のうちＧＴ九二九九と似ている。
４ 結論
以上１ないし３の検討から、贋作一は債権者商品のうちＧＴ九三〇九を、贋作二は債権者商品のうちＧＴ九三一九を、贋作三は債権者商品のうちＧＴ九二九九を模倣したものであることは明らかである。
５ 債務者大阪ケミカルの主張に対する反論
債務者大阪ケミカルは、不正競争防止法二条一項三号により保護を受ける商品形態は、自ら独自に開発した形態であることを要すると主張するが、このような解釈をする根拠はない。加えて、債権者商品は品質の点でも他社の安物とは区別されるのであって、安易な債権者のブランドへのただ乗りは許されるべきではない。
なお、債権者商品のサンダル自体の形態は、ビルケンシュトック社の製造販売するいわゆるビルケンタイプのサンダルと同様ではあるが、商品の外形自体に特徴がなくとも、商品説明書と商品を一体のものとしてみたときに特徴があれば、このような商品説明書及び商品の外形を模倣した商品は、他人の商品の形態を模倣した商品に該当する。
【債務者大阪ケミカルの主張】
１ 債権者らは、不正競争防止法二条一項三号に基づく請求についても、容器包装、商品説明書等の類似性を請求原因としているが、同項一号と三号の立法趣旨の相違及び条文の規定に照らし、同項三号にいう「他人の商品の形態」とは、商品本体のことであり、容器包装等は、原則としてこれに含まれない。
三号が保護の対象とするのは商品自体の外形であり（山本庸幸「要説新不正競争防止法」一一二頁）、容器包装が同号の「他人の商品の形態」たりうるのは、商品本体が気体又は液体等流動性のあるものである場合に限られるものである。
２ 不正競争防止法二条一項一号と三号は、立法趣旨を異にしている。
すなわち、同項一号は、自己の商品・営業を他人の商品・営業と混同させる行為を規制するものである。具体的には、他人の氏名、商号、商標等、他人の商品等表示として需要者間に広く知られているものと同一又は類似の表示を使用して、その商品又は営業の出所について混同を生じさせる行為を規制するものである（通産省知的財産政策室監修「逐条解説不正競争防止法」二七頁）。そこで、同項一号には、法文上も、他人の商品等表示の例示として容器もしくは包装が明記されている。
一方、同項三号は、他人が商品化のために資金・労力を投下した成果を他に選択肢があるにもかかわらずことさら完全に模倣して、何らの改変を加えることなく自らの商品として市場に提供し、その他人と競争する行為は、競争上不正な行為として位置付けられる必要があるとの観点から、商品の形態を模倣した商品を譲渡する行為（いわゆるデッドコピー）を不正競争行為類型としたものである。このように、同号の趣旨は、商品の形態を開発したところの市場先行者の利益の保護にあり、そのため、最初の商品の販売日から三年問が保護期間とされている。したがって、法文上も「他人の商品の形態を模倣した商品」と規定されているのであり、これは、商品本体を指すことは明瞭である。
３ 債権者商品１ないし３のサンダル自体の形態は、後述するように、ビルケンシュトック社が開発したいわゆるビルケンタイプのサンダル形態であり、他人の開発した物の模倣に過ぎない。２でみた不正競争防止法二条一項三号の立法趣旨からして、同号により保護を受ける商品形態は、自ら独自に開発した形態であることを要するのであり、債権者商品１ないし３の形態は、これに該当しない。
また、債権者商品１ないし３と同じ形態の商品は、世上「ビルケンタイプのサンダル」として各社が製造販売しており、同号の適用除外要件である「同種の商品が通常有する形態」に該当する。
４ なお、債務者商品のサンダル自体の形態は、いわゆる「ビルケンタイプ」のサンダルのモデルの一環として、債務者が開発したものである。
ビルケンタイプのサンダルは、債権者、債務者のみならず、多数のメーカーが製造、販売している流行品である。この発祥は、ドイツのビルケンシュトック社の製造販売に係るサンダルが、その足底にあたる部分が足の裏の凹凸の形状に沿うため、履くと足の裏を刺激するという健康サンダルとして、主に、医師が自己の健康に益するとして診療の室内履きとして使用し始め、これが一般消費者間にも浸透して大ヒット商品となったことにある。次いで、二～三年前から、これを参考にした一般消費者向けサンダルが「ビルケンタイプのサンダル」として、多数のメーカーにより製造販売されるようになったのであり、債権者もこのような製造販売業者の一つに過ぎない。
５ 債務者大阪ケミカルがHunting商標を選択した経過
債務者大阪ケミカルは、山野の跋渉といった野外活動への憧れすなわちいわゆるアウトドア志向の流行にかんがみ、これに合致した「ビルケンタイプのサンダル」を製造、販売することとした。そしてその商標として債務者大阪ケミカルがHuntingを選択したのは、債務者が既に登録商標「ラ・カルト」を保有し、これを中高生を購買層とするティーンズカジュアル・アンド・アウトドア商品に使用していたので、その「ラ・カルト」の語の観念の敷衍によることとした結果である。債務者大阪ケミカルの「ビルケンタイプのサンダル」も、「ラ・カルト」商標を使用する商品と同じ購買層に向けたアウトドア商品であることから、債務者としては、その観念と一連の観念を持つもので響きが快く消費者に受け入れやすい商標を付けたいと考え、ラ・カルトは、フランス語で地図の意味であることから、地図を片手に山野を跋渉して獲物を追う狩猟へ、そしてその英語Huntingへ連想が連なり、Hunting商標を採用したのである。決して債権者のHawkins商標を模倣したものではない。
四 争点４（保全の必要性があるか）
【債権者らの主張】
債務者大阪ケミカルは、債務者商品はすべて売りきり、その在庫は有しないと主張するが、何ら証拠に基づいていない。
また、偽物を大量に製造販売したにもかかわらず、すべて販売したと主張すれば仮処分決定をまぬかれるのでは、いつまでたっても偽物業者はなくならない。
【債務者大阪ケミカルの主張】
債務者大阪ケミカルは、被告商品を売り切っており、在庫はない。夏向きのサンダルという季節商品の性質上、製造予定数量を作った後、追加製造せず売り切ったためである。債務者レアールから七八四足返品されたものも、他に売却した。
なお、債務者大阪ケミカルは、来季以降も被告商品を製造販売する予定はない。この種商品は、季節商品であり、また、流行に左右されるところ、今後の流行の見通しとしては従前のアウトドア思考から英国調へと移る見込みであり、ビルケンタイプのサンダルは時流に乗らないと予想され、各社のビルケンタイプのサンダルの今季の最終バーゲン価格は一足一〇〇〇円まで落ちているのである。かかる価格低落を来した市場を追い打ちしても、債務者大阪ケミカルにとって何のメリットもない。
【債務者レアールの主張】
債務者レアールは、債権者が債権者商品と債務者商品の類似性、混同のおそれを問題にし、債務者レアールの納入先である株式会社トミヤマ等において調査をするなどし、右納入先から債務者商品の返品がされるなどしたため、債権者商品と債務者商品の類似性、混同のおそれは全くないと判断しつつも、念のため市場から債務者商品をすべて引き上げ、債務者大阪ケミカルに返品した。
よって、現在、債務者レアールは債務者商品を市場に流通させていないし、将来流通させることもない。
第六争点に対する判断
一 争点一（債権者表示１ないし３は不正競争防止法二条一項一号のいわゆる周知商品表示に該当するか）
１ 債権者表示１
債権者表示１は、かかと側から順に、足跡のマーク、Hawkinsの語（その下にやや小さくNORTHAMPTONの語）、皮製品であることを示すマークが一連となって形成されるものである。
債権者は、右足跡のマークは、債権者らが創作したオリジナルなマークであり、他社の商品にはないこと、Hawkinsの語の字体（本件登録商標と同じもの）が独自性の強いものであることから、これら一連のものとしての債権者表示１は、商品表示性を有すると主張する。
しかしながら、疎明（疎乙第一号証の１、２、第二号証、第四号証、第八号証、第一一号証の１、２、第一二ないし第一五号証）及び審尋の全趣旨によれば、ビルケンシュトック社のサンダルの底部分には、かかと側から順に、足跡のマーク、靴のサイズ、BIRKENSTOCKの語（その下にやや小さくMade in Germanyの語）、丸の中にＲ文字、皮革製品であることを示すマークが刻印されていること、ビルケンシュトック社は、同形のサンダルについて幅広の足用、普通形状の足用、幅細の足用と三種類を製造販売しており、これらを区別するためにサンダルの底に三種の足跡のマークを付していること、債権者、債務者を始めとするサンダルのメーカーは、足の形状に合わせて三種類のサンダルを製造販売しているわけではないが、単にこの種のサンダルの本家であるビルケンシュトック社が足跡のマークをサンダルの底に付しているので、これに因んで自社の製品の底に足跡のマークを付していること、皮製品であることを示すマークは、動物一頭の皮を丸ごと剥ぎ伸展した形状に由来しており、皮革を示すマークとして通常一般に用いられているものであることが一応認められる。
したがって、債権者表示１のうち足跡のマーク、皮製品であることを示すマークはありふれた表示であり、これらの表示の間にブランド名を配するという構成も既にビルケンシュトック社が採用しており珍しいものではないから、債権者表示１のデザイン・構成は全体として顕著な特徴を有するものではなく（なお、債権者が、債権者表示１ないし３のうちのHawkinsの語についてのみ商品表示性・周知性を主張しているのではなく、それらの一体としてのデザインについて商品表示性・周知性を主張していることは審尋の全趣旨から明らかである。）、商品表示性を認めることは困難であるといわなければならない。
債権者は、債権者表示１における足跡のマークは、ビルケンシュトック社製のサンダルの底に刻印されているものとは異なり、足の外形を線で囲っていると主張するが、外形を線で囲う程度のことで、ビルケンシュトック社製のサンダルの底に刻印されている足跡のマークと識別できるような差異が生じるとは認められない。
また、債権者は、皮製品であることを示すマーク自体は、各社共通のものであるが、ビルケンシュトック社のサンダルの底に刻印されているマークの中にはドイツ語で「BRAND SOHLE LEDER」と記載されており、皮製品であることを示すマークと一体としてデザインされているのに対し、債権者商品の皮製品であることを示すマークには、「MADE IN SPAIN」と原産国が表示されていると主張するが、サンダルの底に刻印された皮製品であることを示すマークの中のわずかなスペースに、しかも外国語で記載されている事項から、それぞれの識別性が生じるとは考えられない。
債権者は、ビルケンシュトック社の製品に付された足跡のマークの右側にはサイズの表示があるが、債権者の商品の足跡のマークの右側にはサイズの表示がないと主張するが、債権者表示１とビルケンシュトック社のサンダルの底の刻印を全体として観察した場合に、右の相違によって顕著な差異を生じるものとは認められない。
２ 債権者表示２
疎明（疎乙第一号証の１、２、第二号証ないし第一〇号証、第一二号証ないし第一五号証、第二一号証及び第二二号証の各１、２、検甲第一号証、検甲第三号証の１、２）及び審尋の全趣旨によれば、債権者商品のサンダル本体に付された商品説明書（債権者表示２）の表面は白地（ただし中心部は極めて薄いグレー）で、その上部に黒字で「ESTABLISHED SINCE 1850」の語が、中央には赤字で大きく「Hawkins」の語が、その右下には小さな赤字で「NORTHAMPTON」の語が、さらに下部には黒字のゴシック体で「Footwear for Comfort and Reliability」の語が印刷されていること、「Hawkins」の語は、赤字の筆記体で英文字を描き、文字を右方向に少し傾けさせるとともに、文字の右側に少しずれた黒い影を付けるという字体を使用していること、商品説明書の裏面には、白地の左上部分にサンダルの底部分の断面図が１から５までの番号入りで印刷されており、白地の左下部分には赤字で「Hawkins」の語が、表のそれと同様の字体で、その右下には小さな赤字で「NORTHAMPTON」の語が、白地の右下部分には黒字のゴシック体で「Footwear for Comfort and Reliablity」の語が印刷されていること、白地の右側部分には、英語で右断面図の番号に対応したサンダルの材質及び機能の説明が印刷されていること、債権者の製造販売するサンダル以外のいわゆるビルケンタイプのサンダルで、商品説明書をタグで付けているものは比較的少ないことが一応認められる。以上の事実によれば、債権者表示２は、特に表面のデザインにおいて、白地に、「Hawkins」の語（赤字の筆記体で英文字を描き、文字を右方向に少し傾けさせるとともに、文字の右側に少しずれた黒い影を付けるという字体を使用し、白地の上では相当強烈な印象を与える。）を中心とし、黒字の単語ないし文章を配するというシンプルながら印象的なデザインを有し、このように商品説明書をタグで付けているビルケンタイプのサンダルは比較的少ないのであり、これに、第二の一５のとおり債権者は相当な宣伝広告、販売の実績を有すること（ただし、右販売実績のすべてについて債権者表示２が使用されているとは認められないが、債権者表示２が使用された商品の販売額も相当なものに及ぶと推認される。ちなみに、Hawkinsの語に用入られた字体は、平成五年のテレビコマーシャルにおいて使用されている。検甲第一号証）を総合すれば、債権者表示２は商品表示性、周知性を取得したものと一応認められる。
３ 債権者表示３
疎明（疎甲第七号証、疎乙第一六、第一七号証、検甲第三号証の１、２）及び審尋の全趣旨によれば、債権者商品の外箱（債権者表示３）は、白地であり、<１>債権者表示２と同様の字体で記された「Hawkins」の語、<２>右<１>の右下に配置された小さな赤字の「NORTHAMPTON」の語、<３>右<１>の上に配置された黒字「ESTABLISHED SINCE 1850」の語、<４>右<１>及び<２>の下に配置された黒字の「Footwear for Comfort and Reliablity」の語、<５>右<１>及び<２>を囲む黒色の二本線の枠で構成される印刷が上面、右横面に、右の<１>ないし<４>で構成される印刷が正面右側に施されていること、箱の両横にはそれぞれ直径二センチメートルの穴が開けられていること、債権者商品は、店頭では箱と共に陳列されることがあること、他方、ビルケンシュトック社のサンダルの箱にも、債権者が別商標「GT HAWKINS」を付して発売している「ビルケンタイプ」メンズ（男性用）サンダルの箱にも靴箱の側面に穴が穿たれていることが一応認められる。以上の事実によれば、債権者表示３は、白地の箱に、「Hawkins」の語（赤字の筆記体で英文字を描き、文字を右方向に少し傾けさせるとともに、文字の右側に少しずれた黒い影を付けるという字体を使用し、白地の上では相当強烈な印象を与える。）を中心とし、黒字の単語ないし文章、これらを囲む黒色の二本線を配するというシンプルながら印象的なデザインを有する印刷を施したものであって、しかも、この印刷は、債権者表示２のそれよりはるかに大きいのであり、このことに第二の一５のとおり債権者は宣伝広告、販売について相当に実績を有することも総合すれば、債権者表示３は商品表示性、周知性を取得しているものと一応認められる（箱の両横に穴が開けられていることについては、箱を積んであるところから所望の箱を引き出す際に、指を差し入れて引き出すのに便利であるという機能目的によるのであって他社にも例があるが、右の特色とあいまって債権者の外箱が全体として商品表示性、周知性を取得するものである。）。
債務者大阪ケミカルは、<１>サンダルは、安価な夏向き季節商品であり、店頭では箱に入れられず、箱の展示がなく、サンダルそのものが陳列され、客が試し履きの上購入を決定して、代金を支払った後、小売店の都合でビニール袋に入れて渡されることもあり、また、箱に入れられることもあり、その箱も無地のものが用いられることもあり、区々であること、<２>ビルケンタイプのサンダルの夏物の同種サンダルが、多数のメーカーにより製造販売されていることを消費者は承知しているので、それぞれのサンダルに付された標章の文言を注意して、これら商品を識別するのであること、<３>サンダルは、履物という商品の性質上、必ず本人が試し履きをして足に合ったものを購入する性質の商品であること、を理由に、箱などは二次的にも商品表示性はなく、単に入れ物としての機能しかないものであると主張する。しかし、債権者商品が店頭で箱と共に陳列されることがあるのは前記のとおりであるし、ビルケンシュトック社や債権者らは、サンダルの箱にデザイン的にも工夫をこらして、独自性を示そうとしていることが一応認められる（疎乙第一六、第一七号証、第二〇号証）から、サンダルの箱に商品表示性はないと断ずることはできないというべきである。
二 争点二（債務者表示１ないし３は債権者表示１ないし３に類似するか。債権者らの行為により債務者商品と債権者商品の混同を生じるか。）
債権者表示１に商品表示性が認められないことは前記のとおりであるから、債務者表示２、３と債権者表示２、３の類似性について検討する。
１ 債務者表示２と債権者表示２の類似性
債務者商品には、債権者商品と同様に、商品説明書がナイロンの糸で付着されている（債務者表示２。検甲第二号証の１～３）。
この商品説明書の表面は白地で（ただし中心部は極めて薄いクリーム色）、その上部に黒字で「ESTABLISHED SINCE 1994」の語が、中央には、債権者表示２における「Hawkins」の語と同様の字体で赤字で大きく「Hunting」の語が、その右下には小さな赤字の「NORTHANPTION」の語が、更に下部には黒字のゴシック体で「Footwear for Comfort and Reliability」と印刷されている。
そして、債務者表示２の表面の右一連のデザインと、債権者表示２の表面の一連のデザインを対比すると、<１>上部については、年度部分のみ異なり、全体としては類似していること、<２>中央部分については、債務者表示２では「Hunting」の語が、債権者表示２では「Hawkins」の語が配されており、両者はスペルそのものは異なるが、字体が類似していること（このほか、HuntingとHawkinsで最も目立つ大文字の頭文字Ｈが共通であり、Huntingのｕの小文字とHawkinsのａの小文字、Huntingのｎの小文字とHawkinsのｗの小文字、Huntingのｔの小文字とHawkinsのｋの小文字とはそれぞれ類似しており、その後のｉｎの小文字は両者共通であることから、少し遠くから見ると、債務者表示２のHuntingの語と、債権者表示２のHawkinsの語は外観上相当類似して見えることになる。これは、債務者表示３、債権者表示３についても同様である。）、<３>中央やや右下の語は、債務者表示２では「NORTHANPTION」であり、債権者表示２では「NORTHAMPTON」であって、ＮとＩの二文字のみ異なり、全体としては極めて類似していること、<４>下部については、両者とも黒字のゴシック体で「Footwear for Comfort and Reliablity」と印刷され同一であることから、両者はデザイン的にみると全体として類似しているものと一応認められる。
また、債務者表示２の商品説明書の裏面には、白地の左上部分にサンダルの底部分の断面図が１から５までの番号入りで印刷されており、白地の左下部分には表のそれと同様の字体で赤字で大きく「Hunting」の語が、その右下には小さな赤字で「NORTHANPTION」の語が、白地の右下部分には黒字のゴシック体で「Footwear for Comfort and Reliablity」の語が印刷されている。そらに、白地の右側部分にはドイツ語で右断面図の番号に対応したサンダルの材質と機能の説明が印刷されている。
債務者表示２の裏面と、債権者表示２の裏面を対比すると、<１>白地の左上部分については、サンダルの底部分の断面図が１から５までの番号入りで印刷されている点で共通であること、<２>白地の左下部分については、債務者表示２では「Hunting」の語が、債権者表示２では「Hawkins」の語が配されており、両者はスペルそのものは異なるが、字体が類似していること、<３>右「Hunting」の語の右下には「NORTHANPTION」の、右「Hawkins」の語の右下には「NORTHAMPTION」の語がいずれも赤字で配されており、両者はＮとＩのみ異なっており、全体としては類似していること、<４>白地の右下部分については両者とも黒字のゴシック体で「Footwear for Comfort and Reliability」の語で共通すること、<５>白地の右側部分については、債務者表示２では英語、債権者表示２ではドイツ語という相違はあるが、いずれも外国語で<１>の断面図の番号に対応したサンダルの材質と機能の説明が印刷されている点で共通することが認められ、両者はデザイン的にみると全体として類似するものと一応認められる。
債務者らは、HuntingとHawkinsでは、外観、観念、称呼のいずれも異なると主張するが、不正競争防止法における商品等表示の類似性は取引実態等に応じ総合的に判断されるべきものである上、本件ではHuntingとHawkinsの類似性のみが問題となっているのではないから、採用することができない。
２ 債権者表示３と債務者表示３の類似性
債務者商品の箱（債務者表示３。検甲第二号証の１～３）は、白地であり、<１>債権者表示３における「Hawkins」の語と同様の字体で描かれた「Hunting」の語、<２>右<１>の右下に配置された小さな赤字の「NORTHANPTION」の語、<３>右<１>の上に配置された黒字の「ESTABLISHED SINCE 1950」の語、<４>右<１>及び<２>の下に配置された黒字の「Footwear for Comfort and Reliablity」の語、<５>右<１>及び<２>を囲む黒色の二本線の枠で構成される印刷が上面、右横面に、右の<１>ないし<４>で構成される印刷が正面右側に施されている。
債務者表示３の右一連のデザインと、債権者表示３の一連のデザインを対比すると、上面、右横面では、<１>債務者表示３のHuntingの語と債権者表示３のHawkinsの語は、スペルは異なるが字体が共通すること、<２>右「Hunting」の語の右下には「NORTHANPTION」の、右「Hawkins」の語の右下には「NORTHAMPTION」の語がいずれも赤字で配されており、両者はＮとＩのみ異なっており、全体としては類似していること、<３>右「Hunting」の語の上には「ESTABLISHED SINCE 1950」の語が、右「Hawkins」の語の上には「ESTABLISHED SINCE 1850」の語が配されており、両者は年代のみ異なること、<４>右「Hunting」の語と右「Hawkins」の語の下にはいずれも「Footwear for Comfort and Reliablity」の語が配されていること、<５>右<１>及び<２>を囲んで黒色の二本線の枠で構成される印刷が施されていることから、また、正面右側では、<１>債務者表示３のHuntingの語と債権者表示３のHawkinsの語は、スペルは異なるが字体が共通すること、<２>右「Hunting」の語の右下には「NORTHANPTION」の、右「Hawkins」の語の右下には「NORTHAMPTION」の語がいずれも赤字で配されており、両者はＮとＩのみ異なっており、全体としては類似していること、<３>右「Hunting」の語の上には「ESTABLISHED SINCE 1950」の、右「Hawkins」の語の上には「ESTABLISHED SINCE 1850」の語が配されており、両者は年代のみ異なること、<４>右「Hunting」の語と右「Hawkins」の語の下にはいずれも「Footwear for Comfort and Reliablity」の語が配されていることから、両者は類似するものと一応認められる。
３ 混同のおそれについて
不正競争防止法二条一項一号の混同には、混同のおそれも含まれ、また、周知商品表示主体と何らかの関係があるかのように誤認させる広義の混同も含まれるところ、１、２でみた債務者表示２、３と債権者表示２、３の類似性（ことにHuntingとHawkinsの字体の類似性）から、債務者らの行為により、債務者商品と債権者商品の間に混同（広義の混同）を生じるおそれがあるものと一応認められる。
債務者レアールは、今日のように、巷に類似商品が多数並ぶ状況においては、消費者もまた、類似商品を「似て非なるもの」と認識して購入しているのが実情であり、混同のおそれはないと主張するが、前記の意味における混同のおそれがないと断定することはできない。
三 争点３（債務者商品の形態は債権者商品の形態を模倣したものか）
１ 不正競争防止法二条一項三号は、他人の商品の形態を模倣した商品を譲渡等する行為を不正競争行為としているが、「他人の商品の形態」、「模倣」等の具体的な内容は法文自体からは必ずしも明らかではない。
ところで、債務者大阪ケミカルは、同号の趣旨は、商品の形態を開発したところの市場先行者の利益の保護にあるから、ここでいう「形態」は商品本体の形態であり、また、自ら独自に開発した形態であることを要する旨主張する。右主張は制度趣旨から演繹したもので一定の説得力を有するものであるが、法文上は、単に「商品の形態」とあることから、有体物として取引の対象となるものはすべて含まれるとみるべきで、商品本体と運命を共にする容器包装をただちに除外するのは相当でなく、また、同号の形態については、特許法における進歩性・新規性・意匠法における創作性、あるいは不正競争防止法二条一項一号の商品表示性を備えることは不要と解されているから、債務者大阪ケミカルの主張するように厳格に解するのは妥当でない。
したがって、ここでは、債権者商品の形態については、サンダルの底の刻印、商品説明書、外箱（なお、不正競争防止法二条一項三号の形態には、形状のほか、模様、色彩等も含まれると解されるので、その点も考慮する。）も含めた上で検討する。
また、債務者大阪ケミカルは、債権者商品と同じ形態の商品は、世上、ビルケンタイプのサンダルとして各社が製造販売しているものであるから、同号の適用が除外される「同種の商品が通常有する形態」に該当する旨主張するが、「同種の商品が通常有する形態」をそのように細分化して解するのは相当でない。
２ 模倣の有無については、模倣の意思という主観面と、結果の実質的同一性という客観面から検討すべきであるとされるが、まず、客観面から検討する。
（一） サンダルの底の表示を対比すると、債務者商品では、かかと側から、足のマーク（周囲を線で囲んでいる。）、右側に傾斜したHuntingの語（その下にNORTHANPTIONの語）、皮製品であることを示すマーク（その中にMADE IN CHINAと記されている。）が配されているのに対し、債権者商品では、かかと側から、足のマーク（周囲を線で囲んでいる。）、右側に傾斜したHawkinsの語（その下にNORTHAMPTIONの語）、皮製品であることを示すマーク（その中にMADE IN SPAINと記されている。）が配されており、HuntingとHawkinsのスペル、NORTHANPTIONとNORTHAMPTIONのスペルの相違はあるが、これらについても字体は類似しており、全体として観察すれば両者は類似しているものと一応認められる。
（二） 債務者商品の商品説明書と債権者商品説明書、債務者商品の外箱と債権商品の外箱が類似していると一応認められることは、債務者表示２と債権者表示２の類似性、債務者表示３と債権者表示３の類似性に関して二１、２で述べたとおりである。
（三） 債務者商品のサンダル本体と債権者商品のサンダル本体の類似性について検討する（検甲第二号証の１～３、検甲第三号証１、２、審尋の全趣旨）。
まず債務者商品中「贋作１」とされるものと債権者商品中ＧＴ九三〇九についてみると、足の裏が直接密着する中底部分の形態、足の甲に密接するストラップが二本あり、一番前の部分で足幅の調整をして、二番目の部分で足の甲の高さを調整する点、足のかかと部分を固定するための三番目のストラップがない点において共通し、両者は類似するものと一応認められる。
次に債務者商品中「贋作２」とされるものと債権者商品中ＧＴ九三一九についてみると、足の裏が直接密着する中底部分の形態、足の甲に密接するストラップが二本あり、一番前の部分で足幅の調整をして、二番目の部分で足の甲の高さを調整する点、足のかかと部分を固定するための三番目のストラップがある点において共通し、両者は類似するものと一応認められる。
最後に、債務者商品中「贋作３」とされるものと債権者商品中ＧＴ九二九九についてみると、足の裏が直接密着する中底部分の形態、底部分の厚さが他の二製品に比べて一センチメートル以上も厚い点、足の甲に密接するストラップが二本あり、一番前の部分で足幅の調整をして、二番目の部分で足の甲の高さを調整する点において共通し、債務者商品中「贋作３」とされるものには、足のかかと部分を固定するための三番目のストラップがあるのに対し、債権者商品中ＧＴ九二九九にはこれがない点で相違する。しかし、債務者商品中「贋作３」とされるものも、債権者商品中ＧＴ九二九九も、債務者、債権者それぞれの他の商品に比べ、サンダルの底が厚い点で顕著な特徴を有しており、この点において共通するので、結局、両者は類似するものと一応認められるというべきである。
（四） 以上（一）ないし（三）の事実を総合すれば、債務者商品は債権者商品と実質的同一性を有しているものと一応認められる。
３ 次に、債務者大阪ケミカルが債務者商品の形態を決定するについて、債権者商品を模倣する意思が認められるかについて検討する。
右２で認定したとおり、債務者商品と債権者商品は、サンダルの底の刻印、商品説明書、外箱、さらにサンダル本体等、広範囲において形態が類似しており、これらが偶然の一致によるものとは考え難い。
さらに、<１>債務者商品のサンダルの底の刻印、商品説明書、外箱にみられるNORTHANPTIONの語は全く無意味であり、債権者商品のサンダルの底、商品説明書、箱にみられるNORTHAMPTIONの語（イギリスのNorthamptonshire〔ノーサンプトン州〕の州都であるNorthampton）を模倣したと強く推認されること、<２>債務者商品の商品説明書では「ESTABLISHED SINCE 1994」となっているのに対し、債務者商品の箱では「ESTABLISHED SINCE 1950」となっているところ、設立年代についてこのようにまちまちな表示がされるのはいかにも不自然であり、後者については、債権者商品の箱に「ESTABLISHED SINCE 1850」となっているのをわずかに変更したものと推認されること、<３>債務者商品の商品説明書の裏面のドイツ語による商品説明は、かつて債権者商品の商品説明書に付されていたドイツ語による商品説明をコピーしたものである疑いが強いこと（疎甲第八号証）等を総合すると、債務者大阪ケミカルが債務者商品の形態を決定するについて、債権者商品を模倣する意思があったものと一応認められる。
４ 結論
以上によれば、債務者商品の形態は債権者商品の形態を模倣したものと一応認められる。
四 争点４（保全の必要性があるか）
疎明（疎乙第二三号証の１ないし１３、第二八号証）及び審尋の全趣旨によれば、債務者レアールは債務者商品の在庫七八四足を債務者大阪ケミカルに返品し、債務者大阪ケミカルはこれを他に売却したこと、現在債務者大阪ケミカル及び債務者レアールにおいては債務者商品の在庫を有していないことが一応認められる。
他方、債務者らは、債務者らの行為が不正競争行為に該当することを争っており、現在債務者商品を製造あるいは販売していないのも、債務者商品が夏向けの季節商品であるからに過ぎない疑いも否定できず、少なくとも債務者らの行為のうち不正競争行為に該当するものの予防（債務者レアールが従来販売していなかった債務者商品中「贋作３」の販売を含む。）を求める必要があるというべきである。
五 主文について
債務者表示２、３を付した商品を製造することは、不正競争防止法二条一項一号にいう他人の周知商品等表示を使用する行為に該当すると解される。また、同法二条一項三号は、模倣商品の製造行為について直接規定していないが、本件のように債務者商品を販売するために製造したことが明らかな事案では、これらの行為の予防に必要な措置（同法三条二項）として、製造の差止を請求することもできると解する。
別紙商標公報<省略>
別紙表示
一、サンダルの底部分に刻印された左記の商品表示
<画像省略>
二、サンダルにナイロン糸によって付着させられている左記の商品説明書（下げ札）
<画像省略>
三、左記の印刷がほどこされたサンダルの外箱
<画像省略>
別紙物件目録１
（債務者商品）
別紙物件目録一（債務者商品）
一、贋作１
<１>用途 女性用サンダル
<２>材質 皮
ゴム
<３>色 茶色又はベージュ
<４>別紙１の刻印が底部分にある。
<５>別紙２の商品説明書（下げ札）がナイロン糸によって付着させられている。
<６>形態は別紙３のとおりである。
<７>外箱は別紙４のとおりである。
<８>サイズ ３６～３９
別紙１～別紙４<画像省略>
二、贋作２
<１>用途 女性用サンダル
<２>材質 皮
ゴム
<３>色 茶色又はベージュ
<４>別紙１の刻印が底部分にある。
<５>別紙２の商品説明書（下げ札）がナイロン糸によって付着させられている。
<６>形態は別紙３のとおりである。
<７>外箱は別紙４のとおりである。
<８>サイズ ３６～３９
別紙１～別紙４<画像省略>
三、贋作３
<１>用途 女性用サンダル
<２>材質 皮
ゴム
<３>色 白
<４>別紙１の刻印が底部分にある。
<５>別紙２の商品説明書（下げ札）がナイロン糸によって付着させられている。
<６>形態は別紙３のとおりである。
<７>外箱は別紙４のとおりである。
<８>サイズ Ｍ、Ｌ
別紙１～別紙４<画像省略>
別紙物件目録２
（贋作に対応する債権者商品）
別紙物件目録二（債権者商品）
一、ＧＴ九三〇九
１、用途 男女用サンダル
２、材質
<１>アッパー（ストライプ）
シンセティックレザー（合成皮革）
<２>金具
真鍮の加工品
<３>中底（足に直接当たる部分）
牛皮スウェード（本皮）
<４>緩衝材
天然コルクのチップを合成樹脂で成型したもの
<５>外底（地面に触れる部分）
合成ゴムの発泡ウレタン
３、色
<１> アッパー部分が表皮素材の場合
黒、茶
<２>アッパー部分がヌバック素材の場合
ベージュ（淡茶）、えんじ、紺
４、別紙１の刻印が底部分にある。
５、別紙２の商品説明書（下げ札）がナイロン糸によって付着させられている。
６、形態は別紙３のとおりである。
７、外箱は別紙４のとおりである。
８、サイズ ３５～４４
別紙１～別紙４<画像省略>
二、ＧＴ九三〇九
１、用途 男女用サンダル
２、材質
<１>アッパー（ストライプ）
シンセティックレザー（合成皮革）
<２>金具
真鍮の加工品
<３>中底（足に直接当たる部分）
牛皮スウェード（本皮）
<４>緩衝材
天然コルクのチップを合成樹脂で成型したもの
<５>外底（地面に触れる部分）
合成ゴムの発泡ウレタン
３、色
<１> アッパー部分が表皮素材の場合
黒、茶
<２>アッパー部分がヌバック素材の場合
ベージュ（淡茶）、えんじ、紺
４、別紙１の刻印が底部分にある。
５、別紙２の商品説明書（下げ札）がナイロン糸によって付着させられている。
６、形態は別紙３のとおりである。
７、外箱は別紙４のとおりである。
８、サイズ ３５～４４
別紙１～別紙４<画像省略>
三、ＧＴ九二九九
１、用途 女性用サンダル
２、材質
<１>アッパー（ストライプ）
シンセティックレザー（合成皮革）
<２>金具
真鍮の加工品
<３>中底（足に直接当たる部分）
牛皮スウェード（本皮）
<４>緩衝材
天然コルクのチップを合成樹脂で成型したもの
<５>外底（地面に触れる部分）
合成ゴムの発泡ウレタン
３、色 黒一色（但し、外底は白）
４、別紙１の刻印が底部分にある。
５、別紙２の商品説明書（下げ札）がナイロン糸によって付着させられている。
６、形態は別紙３のとおりである。
７、外箱は別紙４のとおりである。
８、サイズ ３６～３８
別紙１～別紙４<画像省略>
債権者表示
一、サンダルの底部分に刻印された左記の商品表示
<画像省略>
二、サンダルにナイロン糸によって付着させられている左記の商品説明書（下げ札）
<画像省略>
三、左記の印刷がほどこされたサンダルの外箱
<画像省略>